书籍导读

1997年7月1日，我国恢复对香港行使主权，以“一国两制”为理论指导，贯彻执行基本法，推动香港建设和发展。近年来，香港发生的一些法律事（案）件，究其原因，根本上都是中央管治权与特区高度自治权的关系。这不仅是一个理论问题，也是香港社会步与发展面临的一个现实问题。如何正确处理中央管治权与特区高度自治权的关系，是一个关系中央对香港行使主权，保证特区高度自治权，实现香港良好管治的重要问题。

内容简介

本书针对中央管治权与特区高度自治权的关系的问题，将二者作为一个系统、完整的体系加以研究。从历史的角度出发，在澄清主权与治权、中央管治权与特区高度自治权概念的基础上，选取香港法院处理的具体案例行分析，从而明确中央管治权与特区高度自治权的权力界限。以期促香港的长期稳定和繁荣，维护国家主权安全和长期发展利益。

作者简介

董立坤，深圳大学教授，国务院发展研究中心港澳研究所高级研究员，曾任上海社会科学院国际法研究所所长，深圳大学法学院院长，深圳大学港澳基本法研究中心主任。长期从事国际私法、香港法律和港澳基本法的教学与研究工作，参加、主持和承担国家多项重大科研项目，主要有：国家社科基金“*”规划重项目《上海香港比较研究》；国家社科基金“九五”规划重项目《中国内地与香港地区法律的冲突与协调研究》；教育部重大攻关项目《特别行政区制度在国家管理制度中的地位与作用研究》。先后在《中国社会科学》、《法学研究》，《中国法学》等国家权威的社会科学刊物上发表专论数十篇，有多本著作出版。在发表的论、著中，有的获得国家、省、市级奖项，有的译成外文。由韩国法务部翻译出版的《中国内地和香港地区法律的冲突与协调》一书，法务部长还亲撰序言，此书“不仅作为法务部的业务参考，还将无偿分发给有关研究机构、行政机关、图书馆”。

图书目录

前言 
第一章   主权与治权 

一、主权是现代国家的本质属性 
二、国家是一个权力主体 
三、国家行使权力的形式 
四、主权与治权 

第二章   香港从来不是一个政治实体 
一、香港从来不是一个政治实体 
二、鸦片战争后，英国对香港行使治权 
三、中国恢复对香港行使主权和治权 

第三章   中央对香港行使管治权的方式 
一、中央对香港行使管治权有充分的法律依据 
二、与主权密切相关的重大权力由中央直接行使 
三、中央授权香港行使高度自治权 

第四章   香港高度自治权的限度 
一、中央对授予香港特区行使的高度自治权享有监督权 
二、中央可扩大或变更授权范围 
三、中央享有基本法未明确的权力 
四、应防止高度自治权的滥用

 
第五章   全国人大常委会解释基本法的法律效力 
一、“菲佣居港权”案由来及香港高等法院判决 
二、基本法的解释方法 
三、“非难条款”与基本法相关规定不抵触 
四、全国人大常委会释法的效力 

第六章   中国政府机构在香港特别行政区的豁免权 
一、香港普通法中的官方豁免权 
二、华天轮案涉及官方豁免权 
三、官方豁免权不同于主权豁免权 
四、回归之前，英国政府在香港享有官方豁免权 
五、回归后中国政府机构在香港享有官方豁免权的法律根据 
六、判定可享有官方豁免权的机构的标准 
七、华天轮案判决的深远法律意义 
八、有待研究的问题 

第七章   香港法院对涉及国家行为的案件无管辖权 
一、香港终审法院藉刚果（金）案向全国人大常委会提请解释基本法相关条文，以明确香港法院对涉及国家豁免的案件是否有管辖权 
二、国家豁免行为和决定国家豁免规则的行为属基本法第19（3）条中的国家行为 
三、香港特区法院不能藉香港原有法律中有关国家豁免的规则或判例行使对涉及国家豁免行为的案件的管辖权 
四、应逐步明确香港法院行使权力的边界 

第八章   香港法院无权自行创设权力——香港法院的违反基本法审查权 
一、香港法院的违反基本法审查权的法律含义 
二、香港法院行使违反基本法审查权的法律依据问题 
三、推动香港特区法院自设违反基本法审查权的因素 
四、香港法院自设违反基本法审查权对基本法的挑战 
五、香港特别行政区违反基本法审查权的制度选择路径 

第九章   香港特别行政区的终审权 
一、终审权是国家司法主权的必要构成部分 
二、港英时期香港的终审权 
三、香港特别行政区的终审权 
四、有关香港特别行政区终审权的几个问题 
五、正确认识和行使香港特别行政区的终审权 

附录 
一、全国人大常委会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的解释 
二、香港特别行政区终审法院“刚果（金）”案（FACV 5，6&72010）2011年6月8日判决书中文本 
三、香港特别行政区终审法院“刚果（金）”案（FACV 5，6&72010）2011年9月8日判决书中译本 
四、香港特别行政区高等法院原讼庭“菲佣居港权”案（HCAL 1242010）判决书中译本 
五、香港特别行政区高等法院上诉庭“菲佣居港权”案（CACV 2042011）判决书中译本 
六、香港特别行政区终审法院“菲佣居港权”案（FACV 192012）判决书中文摘要

 
后记

前言

2013年2月21日，全国人大常委会委员长吴邦国同志在澳门各界纪念澳门基本法颁布20周年纪念大会上，总结了澳门实行“一国两制”，贯彻执行基本法，推动澳门建设和发展的经验。他说：“深刻认识中央与澳门特别行政区的权力关系，就是既要维护中央的权力，也要保持澳门特别行政区的高度自治权，从而使这两方面的权力落到实处，以实现澳门的良好管治。”

吴邦国同志有关澳门实行基本法，推进“一国两制”的经验的总结也完全适用于香港特别行政区。如何正确处理中央管治权与香港高度自治权的关系，一直是一个关系中央对香港行使主权，保证香港高度自治权，实现香港良好管治的重要问题。

近几年来，我和我的同事对在香港发生的一些法律事（案）件，根据“一国两制”的理论和基本法的规定进行了研究和解读，写了一些文章，有的文章已公开发表，有的仍属内部文稿。今重新审视这些写作和发表于不同时期、论述不同问题的文章和文稿，似乎都涉及一个问题：中央管治权和高度自治权的关系。

中央管治权与特区高度自治权的关系不仅是一个理论问题，也是香港社会进步与发展的一个现实问题。自1997年7月1日，我国恢复对香港行使主权以来，在香港发生的许多问题都与这个问题有关。当前香港的矛盾与争议，本质上仍然是一个特区高度自治权的问题。笔者基于这个认识，构建了本书的逻辑体系，期望通过理论的论述，对以往发生在香港有关事件的分析，寻找出处理中央管治权与特区高度自治权关系的最佳的权力界限。

本书共九章。

第一章，主权与治权。认清主权与治权的基本属性，是研究中央管治权与特区高度自治权关系的一个基本理论问题。本章对国家形态，单一制国家和复合制国家；权力形态，主权、治权、地方自治权、地方高度自治权等有关概念进行了梳理，大家只有讨论同一个概念才可能对讨论的有关的问题有共同的认识。

第二章，香港从来不是一个政治实体。我们只有知道昨天，才能知道今天，我们只有知道昨天和今天，才能预知明天。本章分析了香港不同时期的法律地位，并根据基本法、国际法的有关规定，分析了香港政治形态和权力形态，以明确香港的历史和现实：香港既无法改变她为中国一个地方行政区的法律地位，也无法改变中央对其行使管治权的历史宿命。

第三章，中央对香港行使管治权的方式。中央对香港行使管治权是《宪法》和《中英联合声明》规定的，其行使权力的方式是由基本法根据中央与特区关系的特点所规定的。无论是由中央直接行使权力，或是由中央授权香港特区行使权力，中央对香港都享有完全的主权和治权。从有利于实现中央管治权与香港高度自治权的原则出发，探索了实现香港良好管治的途径和方法。

第四章，香港高度自治权的限度。本章分析了高度自治权的内涵和外延，强调高度自治不是完全自治，高度自治是有限度的，不得滥用高度自治权。本章列举了香港社会中有人利用高度自治权，损害国家的主权的事例，强调应根据基本法的规定，正确理解和运用高度自治权，规范中央管治权与香港高度自治权的关系，推进香港的良好管治，促进香港的建设和发展。

本书从第五章到第八章，对涉及香港法院处理的四个具体涉及中央管治权与香港高度自治权关系的案例进行分析，以明确中央管治权与香港高度自治权的权力界限。

第五章，全国人大常委会解释基本法的法律效力。香港高等法院原讼庭在“菲佣居港权案”中，以所谓的普通法方法，判决《入境条例》有关条款抵触了基本法第24条第2款第4项的规定，香港法院的判决涉及中央与香港关系中的若干重要的法律问题：一是香港法院解释基本法刻意偏离全国人大常委会已在有关的“释法”中明示的基本法的解释方法，香港法院片面强调依所谓字面解释基本法也偏离了普通法惯用的宪法性法律采用的目的解释方法；二是香港法院对基本法第24条中有关“通常居住”的理解也是错误的，非中国籍人无法凭借香港高等法院原讼庭的判决取得香港永久性居民身份；三是应当正确解读全国人大常委会释法的法律性质和法律效力，只有根据基本法的规定，才能建立起全国人大常委会与香港特别行政区法院在释法方面良性互动关系。“菲佣居港权案”经上诉香港高等法院上诉庭和香港终审法院，两庭都已作出判决，推翻了香港高等法院原讼庭的判决。本书所阐述的论点，在香港终审法院的判决中已予以采用。为了对本书观点有全面的了解，在本书的附录中全文收录了香港高等法院原讼庭、香港高等法院上诉庭和香港终审法院对本案的判决，为读者进一步研究本案、研究中央管治权与香港法院的司法权的关系提供应有的素材。

第六章，中国政府机构在香港特别行政区的豁免权。本章所涉及的问题起源于香港法院发生的一起民事赔偿案件——华天轮案。2008年，原告一家马来西亚公司在香港起诉广州打捞局，诉由是，广州打捞局没有按照合同约定，派出华天轮号到马来西亚为离岸钻油工程提供服务，索赔一亿多美元。香港特区高等法院行使海事管辖权扣押了华天轮号。广州打捞局以其是交通部的下属机构，应享有官方豁免权（crown immunity）或国家豁免权（Sovereign immunity）为由申请法院驳回诉讼。由此引发了中国官方机构可否在香港享有原英国政府所享有官方豁免权的争论。官方豁免权又称王室豁免权，是英国普通法上的一项制度，是指主权者在本国法院的豁免权和特权。香港回归前，英国政府在香港享有豁免权，该权利受普通法调整。香港回归后，中国作为香港的主权者，中国政府机构可否享有香港普通法上的官方豁免权？

第七章，香港法院对涉及国家行为的案件无管辖权。刚果（金）案是一起由美国秃鹰基金会向香港高等法院申请承认和执行以外国国家刚果（金）为被告的仲裁裁决的案件。刚果（金）以享有国家豁免权为由，主张香港法院对此案没有管辖权，但是香港高等法院上诉庭认为，香港在回归前奉行英国的限制豁免制度，回归后因没有关于国家豁免的全国性法律在香港适用，且限制豁免制度已成为国际法并构成普通法的一部分，故限制豁免制度应在香港适用，因此认为香港法院有权对一个主权国家行使管辖权。案件上诉到香港终审法院，香港终审法院就本案涉及的与基本法相关的问题请求全国人大常委会对基本法相关条文进行解释。全国人大常委会于2011年8月26日通过了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释（草案）》，对香港终审法院提出的四个问题予以解释。香港终审法院根据全国人大常委会的释法规定对刚果（金）案作出终审判决，判决刚果（金）享有国家豁免权，终结了香港法院对刚果（金）案的审理。本案涉及一系列与基本法相关的重大理论与实践问题，其中最关键的问题是，香港法院作为中国的一个地方区域性法院，其所谓的独立的司法权和终审权是否可以比照主权国家享有的独立的司法权和终审权，两者是否有本质的区别。

第八章，香港法院无权自行创设权力——香港法院的违反基本法审查权。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，审查香港立法机关制定的法律是否违反基本法并确定被审查法律效力的权力，有人比照西方国家的违宪审查制度，称之为“违宪审查权”。自香港特别行政区成立后，香港法院在一宗案件中，通过判例，自我创设了审查香港法律的权力，由此侵蚀本应由中央行使的权力，对基本法构成严重的挑战。本书根据基本法和香港的原有法律制度指出，基本法不是宪法，根据基本法的规定审查香港立法机关制定的法律是否违反基本法并确定被审查法律效力的权力，应称之为“违反基本法审查权”。无论从基本法的规定，还是香港原有法律，或是其他法律理论与实践来看，香港法院行使违反基本法审查权缺乏法律根据，也违反了根据基本法设定的中央权力与香港特区的权力关系。本书论证了如何在基本法的框架内，通过适当的法律程序，建立完善的香港法律违反基本法的审查制度，以确保香港法院依法行使权力。

第九章，香港特别行政区的终审权。根据基本法第19条规定，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权，有人依此字面规定，以为香港特区的终审权如同一个主权国家的终审权，是不受限制的，有人还以香港的终审权挑战国家的主权。本书探索了终审权的产生条件，分析了香港回归前后终审权的法律性质，论证了香港终审权的权力界限，给香港终审权以明确的法律定位。

本书由董立坤同志构思，董立坤、张淑钿、陈虹同志共同撰写。在本书写作过程中，有关人士和专家提出了许多宝贵意见，乔晓阳同志应邀为本书写了序言，在此，谨致以诚挚的谢意。我们知道，在“一国两制”下，中央管制权与特别行政区高度自治权的关系是个非常重要，也是非常复杂的问题，我们的探索是初步的，定会有许多不当之处，权当引玉之砖，期待有关的专家学者不吝赐教。

精彩摘要

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